פסק-דין בתיק ע"פ 30346/06

ערעור על גזר-דינו של בית-משפט השלום בירושלים (כב' השופט ר' שטראוס) מיום 1.5.06 בת"פ 4355/04 בו הורשע המשיב, על-פי הודאתו, בעבירה של הסעת שני שוהים בלתי חוקיים בישראל, לפי סעיף 12א(ג)(1) לחוק הכניסה לישראל,           תשי"ב-1952, ונידון ל-45 ימי מאסר על תנאי ולקנס בסך 1500 ש"ח.

סגן הנשיא ע' חבש והשופט י' צבן:

1.         המשיב, יליד 1984, הסיע ביום 10.12.03 שני שוהים בלתי חוקיים משועפט בירושלים למחסום א-רם וקיבל תמורה עבור הסעה זו. המשיב שאל את הנוסעים אם יש בידם אישורי כניסה לישראל והסתפק בתשובתם החיובית בלא לבדוק מידע זה.

2.         המערערת טוענת, כי מדיניות הענישה העקבית הינה הטלת עונשי מאסר בפועל על מי שמסיע שוהים בלתי חוקיים, ובמקרים קלים יותר ירוצה המאסר בעבודות שירות ורק במקרים חריגים ימנע בית המשפט ממאסר בפועל, ומקרה זה אינו כזה, שכן מדובר בהסעת שני אנשים בעבור תמורה כספית.

3.         מדיניות הענישה בעבירה הנדונה נקבעה בשלושה פסקי דין של בית המשפט העליון. הראשון, רע"פ 5198/01 ח'טיב נ' מדינת ישראל פ"ד נו(1) 769; השני, רע"פ אבו סאלם ואח' נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין); השלישי, רע"פ 6217/05 חג'אג' ואח' נ' מדינת ישראל, שניתן ביום 4.9.06 (פורסם באתר האינטרנט של בית המשפט העליון).

בפסקי דין אלה נקבע כי הגישה העונשית לעבירה של הסעת שוהים בלתי חוקיים, הינה מאסר בפועל וזאת בשל הדגש שיש לתת לשיקול ההרתעתי והביטחוני. עם זאת, ניכרת בפסיקה המאוחרת יותר מגמה של יישום אינדיבידואלי והתחשבות בנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה וכל נאשם (ראה סעיפים 10, 11, 13, 14 לפסה"ד חג'אג' הנ"ל).

4.         במקרה שלפנינו, המשיב הסיע שני נוסעים לכיוון המחסום, אין למשיב עבר פלילי ומאז המקרה חלפו שלוש שנים בלא שחזר לסורו. נסיבות אלו דומות לנסיבות שפורטו בסעיף 10 לפסק הדין חג'אג' הנ"ל, שבו לא הוטל על הנאשם מאסר בפועל. העונש שנגזר על המשיב אומנם אינו חמור, אך אין בו כדי להצדיק התערבות של ערכאת הערעור.

לאור האמור, דין הערעור להידחות.

סגן נשיא                                                                                               שופט

השופט י' נועם:

1.         קראתי את חוות-דעתם של חבריי, אך עמדתי שונה, ולו דעתי הייתה נשמעת היה מקום לקבל את ערעור המדינה, באופן שלגזר-הדין יתווסף רכיב עונשי של מאסר בפועל לתקופה קצרה לריצוי בעבודות שירות.

2.         בפתח דבריי אציין, כי בפרשת גזר-הדין לפני הערכאה הדיונית, עתר הסנגור המלומד להשתת עונש מאסר קצר לריצוי בעבודות שירות, עונש שאף שירות המבחן המליץ להטילו. ואולם, בית-משפט קמא החליט להקל עם המשיב מעבר לעמדת הסנגוריה והסתפק בהטלת מאסר על-תנאי וקנס בלבד, וזאת, בין השאר, מן הטעם שהמשיב, המנהל אורח חיים נורמטיבי, למד, מן הסתם, את לקחו מהימנעותו מלברר אם לנוסעים ברכבו יש אישורי כניסה לישראל.

3.         המחלוקת ביני לבין חבריי עלתה בנסיבות דומות, בפסק-הדין שניתן בע"פ 30343/06 מדינת ישראל נ' אבו אלהווא חאתם (פסק-דין מיום 26.10.06), ואין לי אלא לחזור על דעת המיעוט שהשמעתי באותו פסק-דין.

כבר נקבע לא אחת בפסיקה - הן בפסיקת בית-המשפט העליון והן בפסיקת בית-משפט זה - כי חומרתה של העבירה של הסעת תושב זר ללא היתר, נובעת מהסיכון הנשקף ממנה לביטחון הציבור. עיקר הסיכון נובע מהקשיים של רשויות הביטחון וגורמי אכיפת החוק לאתר בקרב השוהים הבלתי חוקיים בתחומי המדינה את אלו שזוממים לבצע פיגועי טרור, ומהאפשרות שהמסיע את השוהה הבלתי חוקי אף יסייע - במודע ואף שלא ביודעין - לביצוע פיגועים. על-רקע זה נפסק, כי העונש הראוי וההולם בגין העבירה הנדונה, הנו, ככלל, מאסר בפועל, בין בריצוי של ממש ובין בדרך של עבודות שירות, אם כי תיתכנה נסיבות העשויות לשלול את הטלתו, ואלו תיבחנה על-פי עיקרון הענישה האינדיבידואלית.  עקרונות הענישה הללו בוארו בפסיקה שהוזכרה בפסק-דינם של חבריי, והותוו לראשונה בהלכת ח'טיב (רע"פ 5198/01). בפסיקה מאוחרת יותר - הן בפסק-הדין בפרשת אבו סאלם (רע"פ 3674/04) והן בפסק-הדין בעניין חג'אג' (רע"פ 6217/05) - צוין כי טרם בשלה העת לשינוי מדיניות הענישה המחמירה ברוח הלכת ח'טיב, וכי יישומה של מדיניות זו ייעשה על-פי נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה.

4.         כאמור, במקרה דנן מדובר היה בהסעה לכיוון מחסום א-רם, דהיינו - לכיוון "קו התפר". אכן, כפי שצוין בפסק-הדין בעניין אבו סאלם (רע"פ 3674/04), כיוון הנסיעה הנו אחד הפרמטרים שבשיקולי הענישה, מבחינת פוטנציאל הסיכון הגלום בעבירה. ואולם, גם הסעת שוהה בלתי חוקי לכיוון "קו התפר" הנה חמורה, שכן היא תורמת לתופעה של ריבוי שוהים בלתי חוקיים בישראל, ומגבירה את הקשיים של גורמי אכיפת החוק לאתר מבין השוהים את אלו המעורבים בפעילות טרוריסטית. כך למשל, בתיק שנדון לפנינו בעבר, בעניינם של מי שהסיעו את המפגע אשר ביצע את פיגוע הטרור הקטלני ביום 1.11.04 ב"שוק הכרמל" בתל-אביב, נתחוור כי הנאשמים (שעסקו בהסעות) הסיעו הן את המפגע עצמו והן את שולחו של המפגע ל"קו התפר" וממנו, כמובן מבלי שידעו דבר על זממם השניים (ע"פ 9799/05 עבאסי נ' מדינת ישראל, פסק-דין מיום 24.5.06). על-רקע זה נפסק על-ידינו (בדעת רוב), במספר ערעורים שהדיון בהם אוחד, כי גם הסעה לכיוון "קו התפר" ראויה, בדרך-כלל, לתגובה עונשית מחמירה, שתכלול רכיב של מאסר בפועל, אם כי בחלק לא מבוטל מהמקרים הוטלו על הנאשמים ענשי מאסר לריצוי בעבודות שירות (ע"פ (י-ם) 30243/06 מדינת ישראל נ' יהודה כהן  ואח'; פסק-דין מיום 18.7.06).

5.         אינני סבור, כי במקרה שלפנינו קיימות נסיבות חריגות, המצדיקות הימנעות מהטלת מאסר בפועל. אמנם, במסגרת עקרונות הענישה האינדיבידואלית, הסתפק בית-המשפט העליון בחלק מהמקרים שנדונו בפסק-הדין בעניין חג'אג' (רע"פ 6217/05) בהטלת מאסר על-תנאי וקנס בלבד, אגב התחשבות בנסיבות הקונקרטיות של ביצוע העבירה ונסיבותיו האישיות של הנאשם, כמו למשל מקרה של הסעת נוסע מבית-חולים מוקאסד לכיוון מחסום בית-לחם, כאשר חלפו ארבע שנים מעת ביצוע העבירה. ואולם, דעתי הנה, כי המקרה הנדון לפנינו נכלל במסגרת הכלל - לפיו מוצדק להטיל בגין העבירה הנדונה עונש מאסר, ולא בגדרו של היוצא מן הכלל - של הימנעות מהטלת רכיב כלשהו של מאסר, זאת נוכח העובדה שמדובר בהסעת שני נוסעים שלא היו מוכרים לנהג, ובפרט כשמדובר בהסעה שבוצעה תמורת תשלום כספי. עם זאת, לאור נסיבותיו האישיות של המשיב, העובדה שמדובר במעידתו הפלילית הראשונה והיחידה, נסיבות ביצוע העבירה (ובכללן כיוון הנסיעה) וחלוף הזמן מעת ביצוע העבירה, סבורני כי העונש הראוי וההולם הנו מאסר בפועל לתקופה קצרה לריצוי בעבודות שירות - עונש שכאמור עתר לו הסנגור בערכאה הדיונית, ואשר אף מתיישב עם מדיניות הענישה שהותוותה, כאמור, בפסק-הדין בעניין יהודה כהן (ע"פ (י-ם) 30243/06).

על-יסוד האמור לעיל, לו דעתי הייתה נשמעת, היה מקום לקבל את ערעור המדינה ולהוסיף לגזר-דינו של בית-משפט קמא רכיב עונשי של חודש מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות.

י' נועם, שופט

הוחלט ברוב דעות, כאמור בפסק-דינם של סגן הנשיא ע' חבש והשופט י' צבן, לדחות את הערעור.